Diritto Societario e nuove tecnologie: problematiche di cybersicurezza

La realtà che, oramai (purtroppo) da oltre due anni, stiamo vivendo con la tristemente nota emergenza sanitaria, causata dalla diffusione del virus Covid-19, ha comportato, tra le altre, misure di distanziamento sociale che hanno fortemente limitato la possibilità di contatto tra gli individui. Ciò ha creato ripercussioni, inevitabilmente, anche sullo svolgimento delle riunioni degli organi sociali. Con specifico riferimento all’Assemblea dei soci, la questione ha assunto particolare rilievo, in quanto il primo periodo in cui si è manifestata la pandemia – a fine febbraio, inizi di marzo 2020 – è coinciso con il periodo di preparazione delle assemblee di bilancio, molte delle quali già convocate a quella data [1].

A tal riguardo, il nostro legislatore, come la maggior parte dei legislatori europei, è intervenuto in materia con il c.d. Decreto “Cura Italia”, il d.l. 17 marzo 2020, n. 18, recante “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”, il quale ha delineato, all’art. 106, rubricato “Norme in materia di svolgimento delle assemblee di società”, importanti novità in materia di assemblee societarie [2]. Tale norma, infatti, ha previsto, in linea con le altre misure volte ad evitare ogni tipo di assembramento, la possibilità di tenere le adunanze esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, ossia “a distanza” ed “a porte chiuse”, anche eventualmente in deroga alle disposizioni statutarie.

Le conseguenze sul diritto societario

Come da più parti evidenziato [3], una simile opportunità non costituiva una totale novità introdotta dal Decreto Cura Italia; tuttavia, per la prima volta, seppur in via temporanea (ossia fino al perdurare dell’emergenza sanitaria), si è assistito alla “codificazione” della possibilità di partecipare in assemblea con mezzi di telecomunicazione, senza necessità di preventiva introduzione di apposite clausole nello statuto delle società interessate o, addirittura, “in deroga” alle medesime (se di tenore contrario).

Del resto, l’evoluzione normativa in Italia, influenzata da quella europea (dalla Riforma del diritto delle società del 2003, attraverso il d.lgs. 27/2010, attuativo della direttiva 2007/36/CE – c.d. Shareholder Rights Directive – fino al summenzionato Decreto Cura Italia), rivela una progressiva cedevolezza del principio collegiale, quantomeno nella sua accezione “classica” di compresenza fisica degli aventi diritto nella medesima unità di tempo e, soprattutto, di spazio. In particolare, l’art. 2370, comma 4 [4], del Codice civile, l’art. 127 del d.lgs. 58/1998 [5] – c.d. Testo Unico della Finanza – nonché il Regolamento Consob 11971/1999 (c.d. Regolamento Emittenti) [6] consentono, tra le altre cose, di “partecipare” alle assemblee mediante mezzi di telecomunicazione [7].

Eppure, benché vi fosse già la possibilità di partecipare da remoto (a determinate condizioni) allo svolgimento dell’assemblea dei soci e le misure straordinarie introdotte del Decreto Cura Italia ne abbiano esteso ancora di più il campo di applicazione, le società – soprattutto quelle quotate – non si sono mai pienamente avvalse in questo contesto delle risorse tecnologiche.

Anzi, nel caso delle società quotate, la decretazione d’urgenza ha dovuto contemplare un’ulteriore “opzione emergenziale”, poi concretamente utilizzata dalla pressoché totalità degli emittenti quotati italiani, proprio per evitare che l’“imposizione” dello strumento tecnologico in chiave “anticontagio” creasse eventuali scompensi operativi – peraltro immediati – a fronte della tradizionale ritrosia degli operatori verso le assemblee “virtuali”: si fa riferimento, cioè, alla possibilità di prevedere nell’avviso di convocazione che l’intervento in assemblea si svolga esclusivamente tramite un rappresentante designato dalla società ex art. 135-undecies del Testo Unico della Finanza [8].

Tale ritrosia è riconducibile, tra le altre cose, alle numerose problematiche rimaste aperte e concernenti le forme di intervento e partecipazione alla vita societaria nel cyberspazio, tra cui: (i) la necessaria sicurezza e stabilità delle piattaforme utilizzate per lo svolgimento delle riunioni, le quali, se non in possesso di idonei mezzi che ne garantiscono la protezione da tentativi di hackeraggio o manomissione, esporrebbero la società ad eventuali leaks di dati sensibili e riservati; (ii) la corretta identificazione dei partecipanti alla riunione, poiché la numerosità dei soggetti legittimati all’intervento potrebbe consentire l’intrusione di persone che, in realtà, non abbiano preso minimamente parte al dibattito ovvero non ne abbiano alcun titolo [9]; (iii) la protezione contro gli effetti indesiderati del remote voting – specie in considerazione del coinvolgimento di numerosi intermediari nel contesto dell’esercizio dei diritti degli azionisti di società quotata (che rischia di comportare inefficienze ed asimmetrie informative) – in grado di garantire gli esiti della votazione nonché la fiducia del votante [10].

È sufficiente aver menzionato le citate problematiche per comprendere l’orientamento in concreto degli emittenti che, invece di rischiare malfunzionamenti e disguidi che possano condurre ad eventuali controversie sulla validità delle deliberazioni adottate dall’organo assembleare [11], hanno preferito optare per la soluzione – più conservativa – del rappresentante designato, precludendo nei fatti per tale via la partecipazione della generalità dei soci.

La risoluzione delle menzionate questioni, legate tra l’altro al più ampio tema della cybersicurezza, è oramai di fondamentale importanza soprattutto in considerazione dell’eventuale “ultrattività” delle norme emergenziali che potrebbe condurre verso un nuovo regime ordinario all’insegna delle assemblee virtuali (o quantomeno ibride).

Del resto, per un verso, la disciplina “temporanea” a fronte delle note criticità sanitarie ha finito per investire ben tre stagioni assembleari [12] (mettendo in fondo in discussione il concetto stesso di “temporaneità”), e, per altro verso, la prassi, specie notarile, ha ormai sdoganato la validità delle riunioni che si svolgono esclusivamente con mezzi elettronici di collegamento anche dopo il termine del periodo eccezionale di emergenza connesso alla pandemia  (senza contare, peraltro, che gran parte delle considerazioni qui svolte possono applicarsi mutatis mutandis alle riunioni “virtuali” dei consigli di amministrazione e dei collegi sindacali).

Conclusioni

Si può, quindi, ritenere che siano maturi i tempi per sfruttare gli sviluppi della tecnologia al fine di modernizzare determinati aspetti della corporate governance, anche al di fuori della situazione emergenziale che stiamo vivendo. Invero, vi sono innegabili benefici nell’utilizzo delle nuove tecnologie, ma è necessario che vengano garantiti adeguati standard di sicurezza digitale affinché le stesse possano essere considerate del tutto fungibili con le omologhe versioni “tradizionali”, a partire dalle riunioni dell’organo assembleare.

Per ottenere tecnologie sicure, però, occorrono, se non altro, la predisposizione di adeguati strumenti operativi nonché idonee procedure di gestione, unitamente all’attuazione di comportamenti corretti e consapevoli da parte di tutti i soggetti coinvolti: in questo modo potranno essere opportunamente mitigati i rischi per dati e informazioni e adeguatamente colmate le eventuali debolezze strutturali delle risorse tecnologiche.

A cura di Alessandro Livi ed Erica Onorati, Team Legal Telsy, e Federico Raffaele, Legal Finance and M&A di TIM

[1] Il c.d. Decreto “Cura Italia”, di cui si dirà subito appresso, dato il peculiare momento storico, ha pertanto concesso, tra le altre cose, la proroga dei termini per la convocazione delle assemblee di approvazione dei bilanci.

[2] L’art. 106 dispone, tra l’altro, che “[c]on l’avviso di convocazione delle assemblee ordinarie o straordinarie le società per azioni, le società in accomandita per azioni, le società a responsabilità limitata, e le società cooperative e le mutue assicuratrici possono prevedere, anche in deroga alle diverse disposizioni statutarie, l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza e l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione; le predette società possono altresì prevedere che l’assemblea si svolga, anche esclusivamente, mediante mezzi di telecomunicazione che garantiscano l’identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l’esercizio del diritto di voto, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 2370, quarto comma, 2479-bis, quarto comma, e 2538, sesto comma, codice civile senza in ogni caso la necessità che si trovino nel medesimo luogo, ove previsti, il presidente, il segretario o il notaio”.

[3] Il c.d. Decreto “Cura Italia”, di cui si dirà subito appresso, dato il peculiare momento storico, ha pertanto concesso, tra le altre cose, la proroga dei termini per la convocazione delle assemblee di approvazione dei bilanci.

[4] L’art. 106 dispone, tra l’altro, che “[c]on l’avviso di convocazione delle assemblee ordinarie o straordinarie le società per azioni, le società in accomandita per azioni, le società a responsabilità limitata, e le società cooperative e le mutue assicuratrici possono prevedere, anche in deroga alle diverse disposizioni statutarie, l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza e l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione; le predette società possono altresì prevedere che l’assemblea si svolga, anche esclusivamente, mediante mezzi di telecomunicazione che garantiscano l’identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l’esercizio del diritto di voto, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 2370, quarto comma, 2479-bis, quarto comma, e 2538, sesto comma, codice civile senza in ogni caso la necessità che si trovino nel medesimo luogo, ove previsti, il presidente, il segretario o il notaio”.

[5] In particolare, nel Regolamento Emittenti una simile possibilità è concessa dall’art. 143-bis rubricato “Partecipazione all’assemblea con mezzi elettronici”.

[6] Come meglio si preciserà infra, l’opportunità di “partecipare” in assemblea con mezzi tecnologici pone dei temi pratici non banali, in merito, ad esempio, all’adeguatezza dei presidi di controllo, all’identificazione dei soggetti legittimati alla partecipazione nonché alla sicurezza delle comunicazioni.

[7] Tale disposizione prevede che “1. Salvo che lo statuto disponga diversamente, le società con azioni quotate designano per ciascuna assemblea un soggetto al quale i soci possono conferire, entro la fine del secondo giorno di mercato aperto precedente la data fissata per l’assemblea, anche in convocazione successiva alla prima, una delega con istruzioni di voto su tutte o alcune delle proposte all’ordine del giorno. La delega ha effetto per le sole proposte in relazione alle quali siano conferite istruzioni di voto. 2. La delega è conferita mediante la sottoscrizione di un modulo di delega il cui contenuto è disciplinato dalla Consob con regolamento. Il conferimento della delega non comporta spese per il socio. La delega e le istruzioni di voto sono sempre revocabili entro il termine indicato nel comma 1. 3. Le azioni per le quali è stata conferita la delega, anche parziale, sono computate ai fini della regolare costituzione dell’assemblea. In relazione alle proposte per le quali non siano state conferite istruzioni di voto, le azioni non sono computate ai fini del calcolo della maggioranza e della quota di capitale richiesta per l’approvazione delle delibere. 4. Il soggetto designato come rappresentante è tenuto a comunicare eventuali interessi che per conto proprio o di terzi abbia rispetto alle proposte di delibera all’ordine del giorno. Mantiene altresì la riservatezza sul contenuto delle istruzioni di voto ricevute fino all’inizio dello scrutinio, salva la possibilità di comunicare tali informazioni ai propri dipendenti e ausiliari, i quali sono soggetti al medesimo di dovere di riservatezza. Al soggetto designato come rappresentante non possono essere conferite deleghe se non nel rispetto del presente articolo. 5. Con il regolamento di cui al comma 2, la Consob può stabilire i casi in cui il rappresentante che non si trovi in alcuna delle condizioni indicate all’articolo 135 decies può esprimere un voto difforme da quello indicato nelle istruzioni.”

[8] Sul punto può essere utile far riferimento, ad esempio, ad una nuova tecnologia chiamata Avatarify che consente, in simultanea, di sovrapporre al volto reale quello di un’altra persona. Mentre, infatti, i c.d. deepfakes richiedono di preregistrare i caratteri che si vogliono utilizzare, Avatarify è talmente ben strutturata da garantire lo scambio anche durante lo streaming, ovviamente a condizione di disporre di computer potenti che lo consentano. Paradossale, in tal senso, è l’esperimento fatto da un programmatore di nome Ali Alev che, proprio al fine di testare questa tecnologia, ha finto di essere il celebre imprenditore Elon Musk, “per errore” finito nella riunione sbagliata. È chiaro che, la possibilità di sovvertire la realtà digitale apre evidenti problemi di certezza circa la corretta identificazione dei soggetti partecipanti alle riunioni e la sicurezza delle stesse assemblee tenute a distanza.

[9] MATERA, Note in tema di blockchain e assemblee delle società quotate nell’era della disintermediazione, in Comparazione e diritto civile, 2018.

[10] Come previsto dall’art. 2377, comma 2, c.c., le “deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto possono essere impugnate dai soci assenti, dissenzienti od astenuti, dagli amministratori, dal consiglio di sorveglianza e dal collegio sindacale”. Sul punto, v., ex multis, LENER, Commento sub art. 2377 in Società di Capitali. Commentario, Napoli, 2004, p. 545

[11] Da ultimo, per effetto dell’art. 3 del c.d. Decreto Milleproroghe per il 2022 (D.L. 30 dicembre 2021, n. 228 in G.U. n. 309 del 30-12-2021), rubricato “Proroga di termini in materia economica e finanziaria”, “il termine di cui [al già menzionato] all’articolo 106, comma 7, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, relativo allo svolgimento delle assemblee di società ed enti, è prorogato al 31 luglio 2022”.

[12] Cfr. la massima n. 200 del Consiglio Notarile di Milano del 23 novembre 2021, che prevede espressamente, tra l’altro, che “[s]ono legittime le clausole statutarie di s.p.a. e di s.r.l. che, nel consentire l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, ai sensi dell’art. 2370, comma 4, c.c., attribuiscono espressamente all’organo amministrativo la facoltà di stabilire nell’avviso di convocazione che l’assemblea si tenga esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, omettendo l’indicazione del luogo fisico di svolgimento della riunione”.

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